Direito Empresarial – CHEQUE

Regulado pela Lei nº 7.357/85 (Lei do Cheque).

Conceito – é uma ordem de pagamento à vista e em dinheiro, emitida pelo sacador, em seu favor ou de terceiro, contra o sacado (banco ou instituição assemelhada), sobre provisão de fundos em poder do sacado, mas à disposição do emitente.

É meio de pagamento e não papel de curso forçado (Rubens Requião).

Não tem poder liberatório como a moeda.

Até a Lei nº 8.002/90, o cheque era considerado papel de curso forçado e o beneficiário se obrigava a aceitá-lo se fosse visado, administrativo ou na hipótese de se condicionar a entrega da mercadoria após a sua liquidação.

O artigo 92 da Lei nº 8.884/94 revogou a Lei nº 8.002/90 e atualmente não existe no direito brasileiro obrigação de se aceitar pagamento em cheque.

Na emissão do cheque há três relações jurídicas distintas: a do emitente e o beneficiário, a do emitente e o sacado e a do beneficiário e o sacado. A única relação de natureza cambiária é a do emitente e o beneficiário. O artigo 6º proíbe a dação de aceite.

O sacado (banco) não assume obrigação cambial pois apenas se obriga a pagar certa importância retirada dos próprios fundos do sacador.

Natureza jurídica – Cheque é uma ordem de pagamento à vista. É a tese majoritária.

Figuras do cheque

a)    Sacador ou emitente – é o devedor direto do título, aquele que dá a ordem de pagamento. O emitente do cheque tem de ter capacidade. Incapazes não podem assumir obrigação cambial, embora alguns admitam que analfabetos podem se obrigar por meio de mandatário com poderes especiais. Cheque assinado a rogo de analfabetos não tem validade. É válida, porém, a obrigação contraída por quem se limite a escrever precariamente o nome. A morte ou a incapacidade do sacador não invalidam os efeitos do cheque (artigo 37).

b)    Sacado (banco ou instituição financeira) – é a instituição financeira ou assemelhada contra quem a ordem foi dada. Exceção feita ao cheque administrativo, em que o sacado é o próprio emitente do cheque, o sacado não pode ser responsabilizado pela ausência ou insuficiência de fundos. Como o cheque não admite a figura do aceite, o sacado não tem nenhuma obrigação cambial e não pode ser sujeito passivo de ação movida pelo credor.

c)    Beneficiário – é aquele em favor de quem a ordem foi dada.

Cheque pós-datado – pós-datado quer dizer “datado para depois”. É o que se diz em linguagem comum, “pré-datado”. Como dito, cheque é uma ordem de pagamento à vista.

Qualquer menção em contrário reputa-se não escrita.

A pós-datação não impede que o portador apresente o cheque em qualquer data e nem autoriza o sacado (banco) a deixar de pagá-lo na apresentação se houver fundo disponível. A jurisprudência vem admitindo o ressarcimento dos danos sofridos pelo emitente se a pós-datação não for observada, sem prejuízo da execução contra o emitente, pelo fato da aposição de data futura implicar vinculação do cheque a um contrato entre emitente e beneficiário. Nessa hipótese, o cheque assume feição de instrumento de crédito.

Função econômica – o cheque substitui com vantagem a movimentação de valores monetários nos meios comercial e social. Pela compensação, constitui uma forma de liquidação de débitos e créditos.

Forma – o cheque deve adotar necessariamente a forma nominativa, salvo permissão legal de cheques ao portador, até determinada importância. A inserção da cláusula não à ordem determina a transmissão do cheque através de cessão ordinária de créditos.

Modalidades de Cheque

a)    Cheque visado – é aquele em que o sacado, a pedido do emitente ou do portador legitimado, declara a suficiência de fundos do sacador e deles separa o equivalente ao valor do cheque, com débito imediato à conta do sacador, até o prazo de apresentação do título. O visto é a declaração por meio da qual o sacado garante a existência de fundos no momento da apresentação do cheque. O cheque visado tem de ser nominal e não-endossado. O visto não equivale ao aceite do banco.

b)    Cheque cruzado – o cruzamento do cheque é a aposição de dois traços paralelos no anverso do título com o objetivo de evitar a sua circulação. O cruzamento é irretratável.

O cruzamento pode ser:

·         Em branco ou geral – não contém a designação de um banco em especial onde deva ser depositado. Só pode ser pago pelo sacado a banco ou a cliente do sacado, mediante crédito em conta.

·         Especial – contém entre os dois traços a indicação do nome do banco. Só pode ser pago pelo sacado ao banco indicado ou se este for o próprio sacado, a cliente seu, mediante crédito em conta.

c)    Cheque administrativo – é um cheque sacado por um banco contra um de seus estabelecimentos, filial ou sucursal. Nesse caso, o banco emitente é sacado e sacador ao mesmo tempo. Há remessa de numerário de uma agência para outra. Só pode ser emitido nominativamente. Cabe ação de execução contra o banco emitente no inadimplemento da obrigação assumida.

d)    Cheque-viagem – é um cheque vendido por bancos, com prévia autorização do Banco Central, para ser pago em sucursais ou filiais situadas no país ou no exterior. Dá maior segurança e conforto aos viajantes porque evita o transporte de dinheiro.

e)    Cheque fiscal – modalidade de cheque emitida por autoridade fiscal para restituição de um tributo pago a maior. É obrigatoriamente nominal.

f)     Cheque para se levar em conta – impede o recebimento do valor nele contido e só permite depósito em conta. Não admite endosso.

Apresentação do Cheque – o cheque deve ser apresentado ao sacado nos seguintes prazos:

·         Em 30 dias, se emitido no mesmo município da agência pagadora do sacado (Lei do cheque, artigo 33).

·         Em 60 dias, se emitido fora da praça em que deve ser pago.

 Observações:

·         O sacado pode pagar um cheque apresentado fora do prazo legal se não estiver prescrito e houver provisão de fundos (Lei do Cheque, artigo 35, parágrafo único).

·         O cheque tem de ser apresentado dentro do prazo para que o credor tenha direito de ajuizar ação cambial em face dos coobrigados. A perda desse prazo implica a perda do direito de regresso em relação a eles (Artigo 47, II, Lei do Cheque). O prazo para apresentação do cheque é requisito de procedibilidade da ação de execução contra os coobrigados, e não em relação ao obrigado direto/emitente (Súmula nº 600 do STF).

·         A apresentação do cheque fora do prazo é irrelevante para o emitente ou sacador, exceto se no momento da apresentação já não houver fundos disponíveis, por culpa que não lhe seja imputável (Lei do Cheque, artigo 47, I e § 3º. São exemplos dessa hipótese a falência ou a liquidação do banco, o confisco, etc).

PRESCRIÇÃO DO CHEQUE E AÇÃO DE EXECUÇÃO

A ação cambial prescreve nos seis meses subseqüentes ao término do prazo para apresentação do cheque (art. 59).

Há quem defenda que o início do prazo prescricional se dá com a efetiva apresentação do cheque ao banco sacado.

A prescrição acarreta a perda da executoriedade do cheque, que, a partir daí, só pode ser cobrado em ação ordinária de cobrança ou monitória porque se transforma em título quirógrafo.

O credor deve ajuizar ação no prazo de dois anos, com base no princípio que veda o enriquecimento ilícito (art. 61).

Para os cheques pós-datados, há quem entenda que a prescrição se conta do dia da apresentação e não do término do prazo, como forma de punir o credor que descumpriu obrigação de não-fazer.

Sujeitos passivos da ação cambial

Há divergência na doutrina. Para uns, são todos os coobrigados; para outros só o emitente. Alguns ainda excluem os avalistas.

O credor também pode ajuizar ação de cobrança em 5 anos, com base na causa originária de emissão do cheque (art. 62).

Sujeitos passivos da execução do cheque

Em regra, o portador do cheque pode promover a sua execução (art.47) contra o emitente e seu avalista, sem necessidade de protesto ou de observância do prazo para apresentação do cheque (art. 33).

Há exceção: na hipótese do artigo 47, § 3º, da Lei do Cheque, se o portador não apresentar o cheque em tempo hábil ou não comprovar a recusa de pagamento pelo protesto ou por declaração do sacado perde o direito de execução contra o emitente se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter por fato que não lhe seja imputável.

O portador do cheque também tem ação em face dos endossantes e seus avalistas se o cheque for apresentado em tempo hábil (mesma praça – 30 dias; praças diferentes – 60 dias) e a recusa de pagamento for comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque.

Foro próprio

A ação de execução deve ser proposta no local do pagamento do cheque. Podem ser incluídos a importância do cheque não-pago, os juros legais desde a apresentação, as despesas feitas e a compensação pela perda do valor aquisitivo da moeda.

Protesto

O protesto é um ato extrajudicial, cartoriano, que atesta a mora do devedor. A Lei do Cheque impõe a observância do protesto como requisito da ação de execução do portador contra os coobrigados (endossantes e avalistas), admitindo, contudo, a substituição do protesto por carimbo ou declaração escrita e datada do banco sacado. Deve ser feito no lugar de pagamento do título ou no domicilio do emitente, antes da expiração do prazo de apresentação do cheque (art. 33). Se o sacado estiver em regime de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência não há necessidade de protesto (art. 47, § 4º).

O protesto do cheque é requisito da ação de falência contra o devedor (emitente), não bastando a declaração do banco sacado.

Revogação ou contra-ordem

Revogação ou contra-ordem é a desconstituição da ordem dada. É necessariamente escrita e deve indicar os motivos pelos quais é feita. Não cabe ao sacado julgar a conveniência ou a relevância desses motivos. É ato exclusivo do emitente e só produz efeitos depois de expirado o prazo de apresentação do cheque. Se o cheque for apresentado no prazo, tem de ser pago pelo sacado.

Oposição ou sustação

Diferentemente da contra-ordem, a oposição ou sustação não retira a ordem dada. Apenas impede temporariamente que “o possuidor ilegítimo” receba o valor do cheque. Podem opor-se ou sustar um cheque o emitente e o portador legitimado, a qualquer momento, desde que fundados em relevante razão de direito (ex.: roubo, furto, extravio, etc). A sustação desfundamentada pode tipificar estelionato (CP, art. 171, § 2º).

Emissão de cheques sem provisão de fundos

Súmulas 246 e 521 do STF.

Emissão de cheques sem provisão de fundos tipifica estelionato. Exige dolo do agente. A culpa não o tipifica. O pagamento do cheque até o recebimento da denuncia extingue a punibilidade.

Não há fraude se a vítima sabia da insuficiência de fundos. Verifica-se a existência de fundos do emitente no momento da apresentação do cheque e não quando da sua emissão.

O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia não obsta o prosseguimento da ação penal (Súmula 554, do STF).

Juros

Como o cheque é uma ordem de pagamento à vista, a lei não admite a cobrança de juros compensatórios. Admite-se a cobrança de juros moratórios porque o portador não pode ser privado do recebimento da importância do cheque (art.10).

Assinatura falsa

Súmula 48 do STJ

As obrigações contraídas no cheque são autônomas e independentes. A assinatura do cheque cria obrigações para o emitente ainda que se trate de incapaz que não possa se obrigar por cheque ou de assinatura falsa, atribuídas a pessoas fictícias ou que, por qualquer outra razão, conste do cheque (art. 13 – Princípio da Autonomia).

O sacado responde pelo pagamento do cheque falso, falsificado ou alterado, salvo culpa exclusiva ou concorrente do emitente ou do portador do cheque (art. 39, parágrafo único e Súmula nº 28 do STF).

Conta conjunta bancária

É tema polêmico.

A tese majoritária entende que na abertura da conta conjunta bancária o titular e os co-titulares são solidários ativos perante o banco porque cada um pode movimentar livremente a conta toda.

Os co-titulares, ainda que marido e mulher, não são devedores solidários perante o portador de cheque emitido por qualquer um deles sem suficiente provisão de fundos, pois a responsabilidade pela emissão de cheques sem provisão de fundos é específica e exclusiva de quem emitiu a cártula (Princípio da Literalidade).