Direito Civil - Direito das Coisas

DIREITO DAS COISAS

·        Conceito: é o complexo das normas reguladoras  das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem.

·        Somente concernem ao direito das coisas os bens que podem ser objeto de apropriação pelo homem, quer sejam móveis ou imóveis.

·        O direito das coisas compreende tão somente bens materiais, isto é, a propriedade e os seus desmembramentos.

·        Evolução histórica:

9  O direito das coisas é a parte do direito civil que por mais longo tempo se manteve fiel a tradição romana e aos princípios individualistas, que traçaram a história da humanidade.

9  Inicialmente a propriedade, eixo em torno do qual gira todo o direito das coisas, caracterizava-se pelo seu feitio nitidamente individualista: tratava-se, então, de relação jurídica puramente privada e individual, de caráter sagrado e absoluto. O homem podia usar, gozar e dispor da coisa que lhe pertencesse, como melhor lhe aprouvesse, sem que fosse lícito opor qualquer restrição ao livre exercício desse direito. Todas as legislações, sem discrepância, proclamavam então a intangibilidade do domínio, verdadeiro resquício da propriedade quiritária, no direito romano, sinônima de direito absoluto, de propriedade absoluta.

9  Em virtude do surgimento das tendências fundamentais da civilização atual, que reconheceu e proclamou, urbi et orbi, o predomínio do interesse público sobre o privado, assistiu-se ao quadro seguinte: o direito civil a pregar o absolutismo do direito de propriedade, enquanto o interesse público, de conteúdo social, veiculado através do direito constitucional e do direito administrativo, solapava e destruía, aos poucos, os direitos do proprietário. Atualmente existe a preponderância do interesse público sobre o privado vindo o titular da propriedade, incontestavelmente, exercitar determinado direito, mas em consonância com os direitos dos outros cidadãos; não existe, para o mesmo, o direito de usar e abusar, como sucedia outrora, mas apenas o direito de usar sem abusar, ou de usar sem ferir interesses sociais. A propriedade de hoje – a serviço da função social – tem de ser geradora de novas riquezas, de mais trabalho e emprego, tornando-se apta a concorrer para o bem geral do povo. A antiga noção de absolutismo exclusivista desapareceu.

·        Princípios dos Direito Reais

- Princípio da aderência, especialização ou inerência: São caracterizados apenas pela existência de dois elementos: o titular e a coisa, prescindindo de um sujeito passivo.

Princípio do absolutismo: é o direito oponível erga omnes, contra todos, ou seja, é o famoso direito de sequela ou jus persequendi, no qual, o titular do direito tem a faculdade de perseguir e reivindicar a coisa contra quem quer que a detenha. Aqui a caracterização se dá pela existência de uma obrigação passiva universal, imposta a todos os membros da sociedade indistintamente, no sentido de que devem respeitar o titular do direito.

- Princípio da publicidade ou visibilidade: como o direito real é oponível contra todas a pessoas, se faz necessário haver a notoriedade desses direitos para que toda a sociedade tenha conhecimento de sua existência. Assim, no caso de bens imóveis, é imprescindível que se tenha realizado o registro, já no caso de bens móveis, a publicidade se dá pela simples tradição.

- Princípio da taxatividade: Não se é possível criar novos direitos reais se não tiver previsão legal, porque eles são taxativos, isto é, já vêm definidos, enumerados pela lei (numerus clausus).

- Princípio da tipicidade ou tipificação: “Tipos, como se sabe, são conceitos, moldes rígidos previstos pelo legislador e identificados por regimes jurídicos que lhes são próprios.”

Só se considera direitos reais se este direito tiver amoldado no texto legal, ou seja, os direitos reais existem de acordo com os tipos legais.

- Princípio da perpetuidade: o direito real, é um direito perpétuo, não se perde uma coisa por não usá-la. Na usucapião, não se perde a coisa pelo não uso, mas porque outro usou pelo tempo necessário.

-Princípio do desmembramento: os direitos reais podem ser desmembrados, isto é, podem ser transferidos a terceiros, limitando a própria propriedade e sendo, ao mesmo tempo, por ela limitados.

-Princípio da exclusividade: não se pode ter dois direitos reais sobre determinada coisa, se eu tenho um notebook, por exemplo, eu sou o titular do direito real, só eu tenho o domínio da coisa, não pode existir outra pessoa titular do mesmo objeto.

·        Direito Reais e Pessoais

9  Distinção relativamente moderna, tanto que não chegou a ser idealizada ou desenvolvida pelo direito romano.

9  Entre os romanos as ações de direito privado subdividiam-se em dois grandes grupo: actio in rem e actio in personam, tutelando as primeiras os direitos reais e as segundas, os direitos pessoais.

9  As expressões jus in re e jus ad rem, empregadas para distinguir os direitos reais dos pessoas são, de certo modo recentes, tendo surgido, pela primeira vez no direito canônico.

9  Teses que pretendem identificar a diferença entre os direitos pessoais do direito real:

a)     Teses Unitárias:

1.     Teoria personalista:

-         Defendida por Planiol, Ferrara, Ortolan e etc.

-         Considerava o direito como uma proportio hominis ad hominem e não uma relação jurídica entre a pessoa e a coisa.

-         Ideia basilar: o ensinamento de Kant de que não se pode aceitar a instituição de uma relação jurídica diretamente entre a pessoa do sujeito e a própria coisa, já que todo direito, correlato obrigatório de um dever, é necessariamente uma relação entre pessoas.

-         Considera o direito real como uma obrigação passiva universal, ou seja, um dever geral de se abster de qualquer ingerência no bem que esta em poder de alguém.

-         Três são os elementos constitutivos do direito real: o sujeito ativo, sujeito passivo e o objeto.

-         É uma obrigação de conteúdo negativo, em que a coletividade deve respeitar o direito do proprietário e abster-se da prática de atos lesivos a esse direito.

-         Demogue entende que a eficácia erga omnes do direito real é mais enérgica e forte do que a que se manifesta no direito pessoal; daí empregar as expressões direito absoluto e relativo. O primeiro (real) é oponível contra todos e o segundo (pessoal), apenas contra uma ou algumas pessoas determinadas.

2.     Teoria impersonalista:

-         Procura a despersonalização do direito, materializando-o ou patrimonializando-o.

-         Transforma as obrigações num direito real sobre a respectiva prestação com exclusão do devedor.

-         Para esta teoria, a obrigação contém em si um valor econômico que independe da pessoa do devedor, sendo que o direito real extrairia seu valor patrimonial dos bens materiais e o direito pessoal, da subordinação de uma vontade que se obriga a agir ou a abster-se.

-         Concebe o direito real e obrigacional numa só noção, sem contudo identificá-los.

b)    Tese Dualista:

1.     Teoria Clássica ou realista:

-         Adotada pelo nosso ordenamento.

-         Caracteriza o direito real como uma relação entre a pessoa (natural ou jurídica) e a coisa, que se estabelece diretamente e sem intermediário, contendo, portanto, três elementos: o sujeito ativo, a coisa e a inflexão imediata do sujeito ativo sobre a coisa.

-         Com relação ao direito pessoal, considera uma relação entre pessoas (proportio hominis ad hominem), abrangendo tanto o sujeito ativo como o passivo e a prestação que ao primeiro deve o segundo.

9  Os direitos relativos são contrapostos deveres que implicam uma privação na esfera jurídica do sujeito. São oponíveis entre as partes de uma relação jurídica (intra partes).

9  Os direitos absolutos, da qual faz parte o direito real, contrapõem-se deveres que nada interferem na esfera jurídica de seus sujeitos. São oponíveis a todos (erga omnes).

9  Diferença entre direitos reais e direitos pessoais (ou obrigacionais).

Estrutura dos direitos reais	Estrutura dos direitos obrigacionais ou pessoais
Estabelecem-se entre um sujeito e toda coletividade, vinculando o sujeito ativo a uma coisa, por meio de um liame direto, imediato.	Estabelecem-se entre dois ou mais sujeitos
Objeto da relação jurídica é sempre uma coisa, ou seja, um bem suscetível de valoração.	Não vinculam os sujeitos diretamente a uma coisa, vez que têm por objeto sempre uma prestação, que é uma atitude comissiva ou omissiva do sujeito.
Têm caráter duradouro	Têm caráter transitório
Oponível erga omnes	Oponível intra partes
Gera direito de sequela (direito de perseguir a coisa objeto do direito se ela for subtraída do sujeito).	Não geram direito de sequela.
Existem em um número fechado – numerus clausus – não admitem outros.	São tantos e quantos os sujeitos puderem imaginar.

POSSE

·        Teorias da posse:

1.     Teoria subjetivista:

-         Defendida por Savigny.

-         A posse seria o poder físico sobre a coisa por quem tem vontade de ser dono e se defende contra agressões.

-         Dois elementos:

a)     Cunho objetivo (material) denominado de corpus que é o poder físico sobre a coisa.

b)    Cunho subjetivo chamado de animus, que é a vontade de ser dono – animus domini -, ou como dizem alguns, vontade de ter a coisa para si – animus rem sibi habendi.

-         Para a caracterização da posse o possuidor teria que exercer sobre a coisa um controle físico imediato, ou seja, ter a coisa ao seu alcance e à sua disposição.

-         Devido ao elemento subjetivo, é necessário, para configurar a posse, que o possuidor tenha vontade de ser dono da coisa, ou seja, deve ter o bem em seu poder com a intenção de tê-lo para si. Logo, quem compra um carro e o dirige, teria o animus domini (ou animus rem sibi habendi). Não obstante, o locatário de um apartamento, que o tem em razão da locação – o que exclui a vontade de ter a coisa como própria -, não teria o animus e desta forma seria detentor.

-         Exemplos:

a)     Por ocasião da morte do pai de Manuel, este se apoderou da casa do morto, onde passou a residir. Independentemente do título (não se sabe se o pai de Manuel era proprietário), verificamos que Manuel exerce poder de fato sobre a casa (corpus), e, por se ter apoderado dela em razão da morte do pai, age com vontade de ser dono, como um herdeiro age (animus domini). Logo Manuel tem posse.

b)    Berenice tomou um livro emprestado em uma biblioteca pública e o levou para casa. Embora tenha o poder físico sobre o livro (corpus), Berenice sabe que tem a coisa em razão do empréstimo, ou seja, não tem vontade de dono. Na ausência do animus domini, conclui-se que Berenice tem mera detenção.

c)     Pontes, que mora na cidade, adquire a fazenda de Clóvis, no interior. A compra é concluída sem que Pontes saia da cidade. Por essa razão, apesar de ter não só a vontade de dono, como mesmo a consciência de dono (animus domini e opinio domini), falta a Pontes o corpus. Assim, o proprietário da coisa não tem nem posse, nem detenção.

-         A luz da teoria subjetivista de Savigny são meros detentores o comodatário, o locatário, o representante legal, o mandatário, o depositário, entre outros. O proprietário da coisa distante, por sua vez, nem tem a posse, nem detenção. Já o ladrão tem posse.

2.     Teoria objetivista:

-         Defendida por Jhering.

-         Para essa teoria a posse seria a exterioridade, a visibilidade do domínio.

-         Dois elementos caracterizadores da posse:

a)     Corpus: de cunho objetivo, consiste na atitude de dono.

b)    Animus: de cunho subjetivo, estaria inserido no corpus, e se caracteriza por ser a vontade de proceder com relação a coisa como procederia o dono.

-         Observa-se a relevância do corpus razão pelo qual a teoria ficou conhecida como objetivista.

-         O corpus configura-se sempre que alguém age como se fosse dono da coisa, ou seja, quando exterioriza o domínio, ainda que sabidamente não seja dono.

-         A coisa não precisa estar em poder do possuidor, o qual pode possuí-la, mesmo a distância, se agir para com ela como dono. Essa atitude pode ser caracterizada, por exemplo, por medidas de conservação e proteção.

-         O animus se constata sempre que se verifica o corpus. Toda vez que alguém age como dono (corpus) o faz porque tem vontade de agir como agiria o dono (animus).

-         O animus não é o animus domini (intenção de dono), mas sim a chamada affectio tenendi – intenção de possuir.

-         Para essa teoria são possuidores, além do dono (esteja a coisa distante ou não), o comodatário, o locatário, o depositário, o ladrão etc.

·        Proteção possessória

9  O grande mérito da teoria de Jhering é estender e facilitar a proteção possessória.

9  O Direito Romano elaborou medidas rígidas para proteger o possuidor, consubstanciadas nos chamados interditos possessórios (ou ações possessórias).

9  Acerca dos interditos, quem tem legitimidade para ajuizá-los é quem tem a posse, independentemente do domínio (propriedade).

9  O Direito prescreve duas diferentes espécies de ações para proteger a coisa: a ação petitória, também denominada reivindicatória, cujo fundamento é a propriedade, e as ações possessórias – ação de reintegração de posse, ação de manutenção de posse e interdito proibitório -, cujo fundamento é a posse.

9  As possessórias tem grande vantagem sobre a petitória a qual consiste na possibilidade de se obter a proteção liminarmente (in limine litis) por meio da antecipação de tutela antes mesmo de o juiz ouvir o réu no processo (inaudita altera parte).

9  Exemplo: Caio aluga a Orlando uma fazenda no norte, apesar de Orlando morar no sul. Posteriormente, Orlando toma ciência de que a fazenda foi invadida, ocasião em que este procura Caio mas descobre que ele encontra-se em local incomunicável, viajando pelo mundo. Que medida poderá Orlando tomar para proteger a fazenda?

-         Pela teoria subjetivista de Savigny, Orlando não pode ajuizar ação reivindicatória, posto que não é proprietário, nem ajuizar a ação de reintegração de posse, vez que não é possuidor. Neste caso, nada pode fazer para proteger a fazenda.

-         Pela teoria objetivista de Jhering, Orlando tem a posse e por esse motivo poderá manejar a ação de reintegração.

9  Outra facilidade trazida pela teoria objetivista, com relação à proteção possessória, diz respeito à prova da posse. Para Savigny, a posse depende de poder físico sobre a coisa, podendo ser bastante complicado prová-la sobretudo na hipótese de esbulho. Por outro lado, como, para Jhering, a posse é a visibilidade do domínio, basta que se prove qualquer ato de proprietário para se provar a posse. Logo, a quitação de um débito referente à coisa (como pagamento de uma conta de luz) prova a posse, por ato típico de proprietário.

9  A proteção possessória foi introduzida em favor das pessoas honestas, assim como a facilidade do procedimento realizado por meio dos títulos ao portador, mas as pessoas desonestas aproveitam também, necessariamente. No entanto, haverá muito mais vantagens do que desvantagens. Vale mais que um indigno participe excepcionalmente de um benefício da lei, que ver esse benefício recusado mesmo a quem o merece, com o objetivo único de recusá-lo ao primeiro.

9  Á luz do conceito objetivista de posse, não haveria nenhuma hipótese de detenção. Na verdade, Jhering explica que a detenção, à qual os romanos se referiam, por vezes, como detentio, e, em outros casos, como possessio naturalis, consistia na posse a que, por algum motivo, o Direito negava proteção possessória. Logo, a detenção seria situação de posse fática, porém juridicamente desprovida de proteção, em razão de um preceito legal negativo que determina que, naquela situação, não há posse, mas detenção.

·        Nosso ordenamento adotou a teoria objetivista da posse, conceituando o possuidor no art. 1.196.

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

·        Natureza jurídica da posse: seria a posse uma mera situação de fato, conquanto reconhecida juridicamente, ou seria a posse um verdadeiro direito subjetivo?

9  Três teorias tentam resolver a questão:

1.     Teoria da posse como estado de fato: veem na posse apenas uma situação de fato. Filiados a esta corrente encontram-se Clovis Beviláqua, Pontes de Miranda, Sílvio Rodrigues e César Fiuza.

2.     Teoria eclética: alega ser a posse tanto um estado de fato quanto um direito. Ideia adotada por Savigny e no Brasil perfilhada pelo Conselheiro Lafayette, Spencer Vampré, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias.

-         Savigny, Lafayette e Vampré entendem que a posse é uma situação fática, em razão do poder sobre a coisa, cujos efeitos lhe conferem o caráter de direito, em razão da proteção do possuidor.

-         Rosenvald e Farias vislumbram três situações de posse, e afirmam que, em uma, a posse é direito real (caso do proprietário possuidor); em outra, direito obrigacional (caso do possuidor não proprietário, cuja posse tem fundamento em negócio jurídico); em outra, ainda, é situação fática (caso de ocupação).

v Na nossa legislação não se pode considerar posse como direito real devido este ser numerus clausus, vindo a posse não estar prevista no art. 1.225 do CC.

3.     Teoria da posse como direito subjetivo: defende que a posse tem natureza de direito subjetivo. Jhering defendeu esse posicionamento, afirmando que direito subjetivo consiste em um interesse juridicamente protegido. Na doutrina pátria, os adeptos desta teoria são Orlando Gomes, Caio Mário e Tito Fulgêncio.

-         Para Orlando Gomes e Caio Mário, o fato de a posse estar sempre atrelada a uma situação fática não a desconfigura como direito subjetivo. Esses juristas asseveram, ademais, que se trata de um direito real.

-         Para Tito Fulgêncio a posse não é um mero fato, senão um direito

·        Classificação da posse:

1.     Posse Jurídica e Posse Natural

9  Critério que vem do Direito Romano, em que eram chamadas de ius possessionis e possessio naturalis.

9  Posse Jurídica: é a posse reconhecida pelo ordenamento jurídico, e à qual consequentemente, atribuem-se os efeitos possessórios.

9  Posse Natural: é a posse que, embora reúna os elementos do conceito (corpus e animus), é relativamente desprovida de efeitos possessórios, em razão de ter sido adquirida por meio injusto.

9  Posse Natural X Detenção: a posse natural é adquirida viciosamente e não produz efeitos apenas relativamente, na relação entre o possuidor ilegítimo e o antigo possuidor de quem a posse foi havida. Já a detenção é uma situação em que a lei determina que não há posse.

9  O vício que nega à posse natural os efeitos possessórios opera apenas na relação interna entre o possuidor ilegítimo e aquele de quem a coisa foi tomada de forma violenta, clandestina ou precária. Por essa razão, somente este pode alegar que o outro sujeito tem mera posse natural. Com relação a qualquer outra pessoa, a posse natural produzirá todos os efeitos possessórios com se fosse jurídica.

2.     Posse Justa e Posse Injusta:

9  A definição de posse justa seria a contrario sensu  da posse injusta. Ou seja, toda posse que não fosse injusta é justa.

9  Posse Injusta: é a posse adquirida por meio violento, clandestino ou precário.

9  Violência: posse obtida por meio de violência, seja ela física ou psicológica. Injusta é a situação do ladrão que rouba.

9  Clandestina: é a posse de quem obteve a coisa por meio escuso, de modo que o possuidor antecessor não tenha ciência de que outro sujeito adquiriu a posse. É o caso clássico do ladrão que furta.

9  Precário: é a posse de quem traiu a confiança do possuidor indireto que lhe transferiu a posse direta, donde se infere que a posse precária nasce legítima, mas se vicia. O possuidor inicia a posse com justa, mas, porquanto deixa de restituir a coisa, quando é instado a fazê-lo, sua posse toma o caráter de injusta. Exemplo: apropriação indébita.

9  Caráter temporário e convalidação da violência da clandestinidade:

Ø A violência e a clandestinidade são considerados temporários pelo que admitem convalidação desde que cessem a violência e a clandestinidade.

Ø O vício da precariedade nunca poderá tornar-se justa, vez que a precariedade, por sua natureza, não tem como cessar.

Ø O legislador de 1916 determinou que a posse somente seria efetivamente perdida pela vítima de esbulho se esta não fosse mantida ou reintegrada na posse “em tempo competente”. Esse tempo, segundo a doutrina dominante, e a jurisprudência do Supremo Tribunal é o prazo de ano e dia (Um ano e um dia).

Ø Há presunção relativa (iuris tantum) de que a violência e a clandestinidade cessam após ano e dia da violação da posse, caso em que a situação do possuidor injusto se consolidaria, o possuidor anterior perderia a posse e a posse injusta convalesceria.

Ø A posse de mais de ano e dia, denominada posse velha, não pode ser contestada pelo procedimento possessório especial.

3.     Posse nova e Posse Velha.

9  A classificação da posse em nova e velha tem ainda relevância tanto para o direito material quanto para o direito processual.

9  Posse nova: é aquela que não completou o prazo de ano e dia da data da aquisição.

9  Posse velha: é aquela que já ultrapassou o prazo de ano e dia.

9  A posse nova será considerada injusta se o autor da ação possessória provar a violência ou a clandestinidade com que a coisa lhe foi tomada. Já a posse velha será presumida justa, o que significa dizer que será necessária a prova da violência ou da clandestinidade atual para que se considere a posse injusta.

9  Com relação ao direito processual, o art. 924 do CPC manteve a dicotomia entre as chamadas ação de força Nov e ação de força velha.

Art. 924 - Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

9  O que marca a diferença entre os dois procedimentos é a possibilidade de obtenção da decisão liminar sem ouvir o réu (in limine litis e inaudita altera parte).

9  A posse nova poderá ser perdida provisoriamente enquanto a posse velha nunca, não sem que o réu seja ouvido. Isso porque, correndo a ação de força velha pelo procedimento comum, a antecipação de tutela, no caso do rito ordinário, sujeita-se ao art. 273 do CPC. 

4.     Posse com justo título e sem justo título.

9  Posse com justo título: é aquela que foi obida por um meio que se reputa hábil, em tese, a transferir o domínio.

9  O justo título tem grande relevância no caso da posse na situação de usucapião. Quem possuir a título justo tem a convicção de dono (opinio domini), e a usucapião ordinária tem a finalidade, justamente, de consolidar uma situação fática – o sujeito possui convicto de ser o proprietário, sem o ser.

9  Se à posse são adicionadas terras por meio de aluvião (acréscimo de terras à propriedade ribeirinha em razão do deposto de sedimentos trazidos pelas águas do rio), avulsão (é o acréscimo de sedimentos devido ao deslocamento de terras, em deslizamento – a terra solta de um lugar, e vai parar em outro) ou abandono de álveo (é o fenômeno do desvio natural de um curso de água, que implica o ressecamento do leito anterior, que se incorpora às terras por onde o curso passava), o acréscimo de posse também tem justo título, porquanto esses fatos naturais são modos de aquisição do domínio.

9  O justo título há de ser sempre um fato jurídico pelo qual se considera possível transmitir o domínio, ainda que essa transmissão não se tenha efetivado, e independentemente dos vícios da posse. O justo título refere-se apenas a causa da aquisição (causa adquirendi possessionis), e não à qualidade da posse adquirida.

9  No caso dos negócios jurídicos, há hipóteses de tradição realizada pelo não proprietário (traditio a non domino), em que o título em si preenche os requisitos legais mas o negócio é nulo, porquanto um dos sujeitos pretendeu transferir mais direitos do que tinha (Nemo plus iruris ad alium transferre potest quam ipse habet); há hipóteses de negócio com defeito leve – anulável, portanto – mas que, apesar disso, tem em tese, aptidão para transferir a propriedade; e há hipóteses de ineficácia, como pode ocorrer com uma escritura pública de compra e venda que não seja levada a registro. Em todos esses casos, HÁ JUSTO TÍTULO.

9  Não tem justo título a posse adquirida por qualquer modo que não tenha aptidão para transferir o domínio. Desta forma, não tem justo título os negócios jurídicos de execução continuada, por meio de constituição de um direito real sobre coisa alheia (usufruto, por exemplo) ou por meio ilícito.

5.     Posse de boa-fé e de má-fé

9  Tem posse de boa-fé aquele que desconhece os vícios que a maculam (violência, clandestinidade ou precariedade), ou os obstáculos que impedem a sua aquisição.

9  A lei estatui a presunção de boa-fé em favor do possuidor com justo título, presunção que tem natureza relativa (iuris tantum).

9  É de má-fé a posse de quem mantém a posse mesmo ciente de que é viciada, ou de que há óbice à sua aquisição.

6.     Posse direta e Posse indireta

9  Posse direta ou imediata: é aquela que é exercida por quem tem a coisa materialmente havendo um poder físico imediata. Como possuidores diretos podem citar o locatário, o depositário, o comodatário e o usufrutuário.

9  Posse indireta ou mediata: exercida por meio de outra pessoa, havendo exercício de direito, geralmente decorrente da propriedade. Exemplo: locador, depositante, comodante e etc.

9  Art. 1.197 do CC:

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

9  Tanto o possuidor direto quando o indireto podem invocar proteção possessório um contra o outro, e também contra terceiros.

7.     Composse (posse pro diviso e posse pro indiviso)

9  Em regra, a posse é exclusiva, assim como a propriedade. Isso quer dizer que duas pessoas não podem, ao mesmo tempo, exercer posses diferentes de uma mesma coisa, sem que a posse de uma exclua a da outra.

9  Duas ressalvas há que se fazer:

a)     Pode a mesma posse desdobrar-se em direta e indireta, o que não fere a ideia de que a posse seja exclusiva, pois se trata de uma só posse.

b)    Pode a mesma posse ser exercida por mais de um sujeito, nos casos de coisa indivisa, de cuja propriedade mais de uma pessoa tem poderes. Esta é a hipótese de Composse.

9  Composse é a situação em que a mesma posse, de coisa indivisa, é exercida por mais de um sujeito. Por exemplo: no caso de uma família que reside em uma mesma casa. Independentemente de quem tem a propriedade, todos que ali residem têm a posse (poder de usar).

9  Indivisa não significa indivisível. Fala-se em posse da coisa indivisa (pro indiviso) para se referir ao fato de que se trata da mesma posse da mesma coisa, por inteiro.

9  No exemplo da casa, pode ocorrer de todos possuírem a sala (pro indiviso), mas apenas o pai ter a posse do escritório, por inteiro (in solidum), por não permitir que ninguém entre lá. Nesse caso, haveria composse dos demais cômodos da casa, mas não do escritório.

9  Sobre a composse dispõe o código em seu art. 1199:

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

9   Atos possessórios: são todos aqueles permitidos pelo poder da propriedade que tem o possuidor. Tratando-se, por exemplo, do poder de uso, os atos possessórios são todos os atos que permitam ao possuidor servir-se da coisa, bem como todos os necessários para sua guarda. Havendo composse, não pode um dos compossuidores impedir o outro de praticar tais atos. Exemplo: Augusto e Berenice, casados em regime da comunhão universal, são, por conseguinte, compossuidores da casa em que residem. Não pode Augusto impedir Berenice de entrar na casa, nem de ali residir. A entrada, assim como a residência, são atos possessórios, que um compossuidor não pode impedir o outro de praticar.

8.     Posse ad usucapionem

9  Refere-se a posse mansa, pacífica e ininterrupta de coisa hábil, que, aliada aos demais requisitos exigidos pela lei, compõe as condições da aquisição do domínio pela usucapião.

9  A posse ad usucapionem é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido em lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio. Ao fim de um período de dez anos, aliado a outros requisitos, como o ânimo de dono, o exercício contínuo e de forma mansa e pacífica, além do justo título e boa-fé, dá origem à usucapião ordinária. Quando a posse, com essas características, prolonga-se por quinze anos, a lei defere a aquisição do domínio pela usucapião extraordinária, independentemente de título e boa-fé.

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção,

nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

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Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

9.     Posse ad interdicta

9  É a que pode ser defendida pelos interditos ou ações possessórias, quando molestada, mas não conduz à usucapião. O possuidor, como o locatário, por exemplo, vítima de ameaça ou de efetiva turbação ou esbulho, tem a faculdade de defendê-la ou de recuperá-la pela ação possessória adequada até mesmo contra o proprietário.

·        Aquisição e Perda da posse

9  Aquisição da posse implica considerar que a posse é algo passível de ser adquirido, como um direito. Daí que quem entende ser a posse um mero estado de fato não deve falar em aquisição, mas constituição.

9  O código estabelece a aquisição da posse:

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

9   A aquisição da posse pode se dar por modo originário ou derivado.

a)     Aquisição Originária:

Ø São os casos em que não há relação entre a posse anterior e a posse nova.

Ø Pode ocorrer em duas hipóteses: a coisa não tinha dono (porque nunca teve – res nullius – ou porque foi abandonada – res derelictiva), ou porque foi esbulhada.

Ø No caso da coisa sem dono, a aquisição originária da posse é elemento do domínio, que é adquirido por ocupação. O sujeito se apodera da coisa, adquire, por conseguinte, a posse, e ainda se torna proprietário.

Ø No caso do esbulho, o sujeito toma posse que era exercida por outrem. O esbulho é praticado pelo ladrão, que furta ou rouba bens móveis, ou pela invasor, que invade os bens imóveis, ou, ainda, por quem se apropria indevidamente da coisa, móvel ou imóvel. A posse assim adquirida é injusta, seja em razão da violência, da clandestinidade ou da precariedade. Em qualquer caso, a posse é dita originária.

v LEMBRETE: Posse violenta e clandestina podem se convalidar, desde que cessem a violência e a clandestinidade. A precariedade, não.

Ø  Principal consequência jurídica do modo originário de aquisição é o fato de que a posse assim adquirida não traz os vícios anteriores. Obviamente, pode nascer viciada, como no caso do esbulho, mas se livra do defeito que porventura antes maculava.

Ø Exemplos:

1)    Manoel encontra no lixo uma coisa que, na verdade, fora abandonada por um ladrão que a havia furtado. A posse do esbulhador era viciada pela injustiça, especificamente, pela clandestinidade. Todavia, a posse de Manoel, o qual adquirirá a coisa pela ocupação, será justa e legítima, vez que a aquisição se deu de modo originário. No juízo possessório, nem o proprietário esbulhado vencerá o possuidor. Apenas no juízo petitório, demonstrando o domínio, o proprietário poderá reaver a coisa, sendo anulada a ocupação.

2)    Berenice furta de César uma coisa de que este havia se apropriado – a coisa lhe havia sido emprestada, e este deixou de restituí-la. A posse de Berenice nascerá com o vício da clandestinidade, mas não será maculada pela precariedade da posse de César, porquanto adquirida por modo originário. Após ano e dia, o defeito desaparecerá e a posse de Berenice se tornará justa. Naturalmente que permanecerá ilegítima. No juízo possessório, o proprietário não venceria a possuidora justa. No juízo petitório, não obstante, reaveria a coisa, provando a propriedade.

v Diferença entre juízo possessório e petitória: ações possessórias visam a defesa da posse, diferentemente das ações petitórias, que tem por mote a defesa da propriedade, adquirida através da tradição (móveis) ou do registro imobiliário (imóveis), como é o caso da ação reivindicatória disposta no artigo 1228, do Código Civil. Essa é a diferença entre as ações possessórias e as ações petitórias, sendo que as primeiras seguem o rito especial dos artigos 926 e seguintes do Código de Processo Civil e as petitórias seguem o procedimento ordinário, fulcrado no livro I, do Código de Processo Civil.

b)    Aquisição derivada

Ø São os casos em que a posse é transmitida de uma possuidor, que, com isso, perde a posse, a outro, que a adquire.

Ø A transferência pode ser real (quando o possuidor atual a entrega ao novo possuidor), simbólica (quando o que se entrega é algo que simboliza a coisa, como as chaves de uma casa) ou por cláusula contratual (a cláusula constituti, por meio da qual opera o constituto possessório).

Ø Sobre o constituto possessório tem lugar em caso de contrato que inicialmente transmite a posse e que, posteriormente, por meio do constituto, constitui o possuidor proprietário.

Ø A posse adquirida por modo derivado mantém todos os vícios que tinha anteriormente, ainda que o novo possuidor esteja de boa-fé.

Ø Também se reputa adquirida por modo derivado a posse transmitida por sucessão hereditária.

9  Quem pode adquirir a posse:

Ø Segundo o art. 1.205 do CC:

Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:

I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;

II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.

Ø O representante, legal ou convencional, não seja o possuidor (considera-se mero detentor nos termos do art. 1.198), adquire a posse pelo representado, que se torna, assim, possuidor.

Ø A detenção do representante implica a posse do representado. Se alguém violar a detenção do representante, conquanto este não tenha proteção possessória, ensejará o ajuizamento de interdito pelo representado, pois sua posse terá sido violada.

9  Aquisição por título universal e a título singular

Ø A aquisição se dá a título universal quando se transfere uma universalidade de bens, como uma biblioteca, a herança ou parte dela etc.

Ø A aquisição se dá a título singular quando versar sobre a transmissão de uma coisa individualizada, como um carro, uma casa, um legado e etc.

Ø O foco do art. 1.207 do CC é na continuidade. Nos casos de aquisição a título universal o novo possuidor, na verdade, não inicia posse nova, mas continua a posse anterior. Nos casos de aquisição a título singular, ele pode escolher se inicia posse nova oi se continua a antiga. Em qualquer caso, os caracteres da posse não se alterarão. Mas há uma peculiaridade: se houver continuidade, o tempo da posse não se alterará; todavia, se uma posse nova se iniciar, o tempo da posse anterior será desprezado. Isso faz grande diferença nos casos de posse injusta e de posse ad usucapionem, pois aquela, se for violenta ou clandestina, convalesce após ano e dia, e esta, depois de um determinado prazo, enseja usucapião.

Ø Quanto ao legatário, conquanto o legado seja um bem singular, sua posse se adquire a título universal, vez que a herança é modo universal de transmitir.

9  A aquisição da posse do bem imóvel faz presumir a aquisição da posse das coisas móveis que nele se encontrarem, salvo prova em contrário. Presunção iuris tantum.

9  Perda da Posse:

Ø Ocorre quando não é mais possível o exercício, sobre a coisa, de poderes inerentes ao domínio.

Ø São quatro casos que ocorre a perda da posse:

a)     Derrelicção: é o abandono voluntário da coisa.

b)    Tradição: ocorre quando o possuidor voluntariamente transfere a posse.

c)     Esbulho: a coisa é subtraída do possuidor contra sua vontade

d)    Destruição: é o desaparecimento da coisa do mundo.

Ø Distinção entre Esbulho e Turbação:

Turbação (menos grave - diminuição)	Esbulho (mais grave - perda)
Ato que dificulta o exercício da posse,  porém não o suprime;  ato que embaraça o exercício da posse.   O possuidor permanece na posse da coisa, ficando apenas cerceado em seu exercício.	Ato que importa na impossibilidade do exercício da posse pelo possuidor.  O possuidor fica injustamente privado da posse.
Ocorre uma diminuição do direito	Há a perda do direito, em si.
Resulta de todo ato que embaraça o livre exercício da posse.	Resulta de violência, clandestinidade ou precariedade. O esbulho resultante de precariedade é denominado esbulho pacifico.
É necessário fazer prova da posse	É necessário fazer prova da posse
Ação de manutenção de posse (retinender possessionis)	Ação de reintegração de posse (recuperander possessionis)
Ação repressiva	Ação repressiva
Rito processual: -         Menos de 1 ano do dia do ajuizamento = rito especial, com pedido de liminar -         Mais de 1 ano do dia do ajuizamento = rito ordinário. Não permite a liminar -         Prazo contagem = inclui-se o dia a quo e conta-se a partir da ciencia da turbação	Rito processual: -         Menos de 1 ano do dia do ajuizamento = rito especial, com pedido de liminar -         Mais de 1 ano do dia do ajuizamento = rito ordinário. Não permite a liminar -         Prazo contagem = inclui-se o dia a quo e conta-se a partir da ciencia do esbulho

·        Efeitos da Posse:

9  Citam-se como efeitos possessórios: a proteção possessória, a percepção dos frutos, a responsabilidade pela coisa, o direito à indenização por benfeitorias e a usucapião.

a)     Proteção Possessória:

Ø A posse jurídica tem o principal efeito de ser protegida pelas ações possessórias, chamadas classicamente de interditos possessórios.

Ø A proteção possessória se funda no direito de inércia possessória (ius possessionis) – direito da personalidade – do qual são titulares, consequentemente, todas as pessoas.

Ø Violado o direito de inércia possessória, vem a ação possessória, para restaurar a situação anterior ao delito.

Ø Espécies de proteção possessórias:

1)    Legítima Defesa da posse:

-         Prevista no §1º do art. 1.210 do CC:

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

-         Divide-se em dois mecanismos: defesa em sentido estrito e desforço imediato.

-         A defesa em sentido estrito tem lugar para evitar o incômodo da posse, ou seja, opera se houver turbação.

-         O desforço imediato tem lugar para se recupere a posse perdida, ou seja, tem lugar quando há esbulho.

-         Depende de dois requisitos: deve ser imediata, e deve ser comedida.

-         A lei não estabelece o prazo dentro do qual se considera a defesa imediata. Cabe aqui a adoção do critério da razoabilidade.

-         Não admite o Direito que o possuidor violado faça justiça com as próprias mãos. A defesa de sua posse somente será legitima se não houver abuso desse direito. O que se concede ao possuidor é a possibilidade de restituir a posse ou manter-se nela, e não agredir o violador.

2)    Ação de reintegração de posse.

-         Serve para reaver a posse que lhe foi esbulhada, o possuidor violado tem a seu dispor a chamada ação de reintegração de posse, prevista nos arts. 920 a 931 do CPC.

-         Se a ação for ajuizada até ano e dia da data do esbulho – posse nova – o interdito Serpa considerado de força nova espoliativa. Aplicam-se todos os dispositivos mencionados, entre os quais se encontra o benefício da antecipação de tutela sem ouvir o réu.

-         Ajuizada após ano e dia – posse velha – o interdito será considerado de posse velha espoliativa, correndo pelo procedimento comum.

-         O pedido reintegratório depende: da posse anterior, do esbulho, da data do esbulho e da perda da posse.

-         Prova-se a posse anterior por meio de qualquer ato de propriedade.

3)    Ação de manutenção de posse:

-         Chama-se turbação o delito possessório que se consubstancia em um incômodo à posse. Pela prática da turbação, o possuidor se mantém na posse, mas teme a perda iminente.

-         Posse nova: denominado de força nova turbativa, correrá pelo procedimento especial (art. 922), podendo o autor pedir a manutenção na posse antes mesmo de ser ouvido o réu.

-          Posse velha: denominado de força velha turbativa, correndo pelo procedimento comum.

-         Requisito de procedência do pedido: posse anterior, da turbação, da data de turbação e da continuação da posse.

4)    Interdito proibitório

-         Tem por objetivo de prevenir a violação da posse.

-         O requisito é que o autor prove o justo receio de vir a ser molestado.

-         O pedido formulado será para que o juiz expeça o mandado proibitório.

Ø Outras considerações acerca das ações possessórias:

a)     Fungibilidade das ações possessórias: Art. 920 do CPC

Art. 920 - A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

b)    Natureza dúplice das ações possessórias: art. 922 do CPC.

Art. 922 - É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

c)     Exceção de domínio: não obsta à procedência do pedido possessório a alegação do ius possidendi – direito de possuir, decorrente da propriedade ou de algum direito, real ou obrigacional, referente aos poderes do domínio. A súmula 487 do STF prevê que se ambas as partes, na ação possessória, alegarem que tem a propriedade, sairá vencedor aquele que provar o seu direito. Deve ficar claro que, para que se aplica a súmula, o autor deve alegar ser o proprietário, e o réu deve igualmente fazê-lo, na contestação. Por fim, mesmo que se decida o possessório com base no domínio, não haverá coisa julgada petitória, ou seja, as partes ainda poderão discutir a propriedade no juízo reivindicatório.

d)    Pedidos cumulados: Art. 921 do CPC

Art. 921 - É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I - condenação em perdas e danos;

Il - cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;

III - desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

e)     Manutenção provisória na posse: Art. 1.211 do CC. A posse será mantida, até que o juiz decida o mérito da ação, com quem tiver a posse direta se não houver prova de que a adquiriu por meio proibido.

Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.

f)      Ajuizamento de ação possessória em face de terceiro: Art. 1.212 do CC. Tem o sentido de que também o cúmplice do esbulhador, ou o receptador, podem ser réus na ação possessória, não podendo alegar, em sua defesa, que não são os autores do esbulho.

Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.

g)     Nomeação à autoria: Pode acontecer de a coisa encontrar em poder do detentor, o qual, apesar de não ter a posse, parece tê-la, vez que se reúnem os elementos caracterizadores da posse, corpus e animus, mas não há posse. Neste caso o art. 62 do CPC que detentor deverá nomear a autoria o proprietário ou possuidor.

Art. 62 - Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.

b)    Percepção dos frutos

Ø Ocorre apenas com a posse de boa-fé.

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

Ø Transferir a posse não implica transferir o direito de fruir; por vezes, será transferido apenas o direito de uso, ou o de reivindicação.

Ø O titular do direito de fruir, que não exerceu seu direito oportunamente, perde os frutos percebidos para o possuidor de boa-fé.

Ø Frutos são bens acessórios extraídos de um bem principal que não se deteriora nem diminui com a extração. Classificam-se em pendentes, percipiendos e percebidos. São pendentes os frutos que ainda não foram percebidos e nem poderiam ser. Percipiendos são os que não foram colhidos, mas já podem ser. Por fim, percebidos são os que já foram destacados da coisa principal.

Ø Sobre frutos: Art. 1.215 CC

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

Ø O possuidor de boa-fé terá direito apenas aos frutos percebidos, são do titular do direito de fruir os pendentes e, caso o possuidor de boa-fé os tenha percebido antecipadamente, terá de restituí-los. Se já houver consumido, depreende-se que será obrigado a indenizar quem a eles tinha direito.

c)     Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa

Ø Ocorre apenas com a posse de má-fé

Ø Produz o efeito de gerar para o possuidor a responsabilidade de indenizar o proprietário ou possuidor legítimo pela perda ou deterioração da coisa, ainda que não tenha concorrido com culpa.

Ø Essa responsabilidade somente se elide se provar o possuidor que a perda ou deterioração teria igualmente ocorrido se a coisa estivesse na posse do reivindicante.

d)    Indenização pelas benfeitorias

Ø Produzido tanto pela posse de boa-fé como de má-fé.

Ø Sendo de boa-fé, terá direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias. Da mesma forma, terá direito o possuidor exercer a retenção da coisa enquanto não for indenizado. Quanto as benfeitorias voluptuárias, caso o reivindicante não as queira custear, poderá o possuidor de boa-fé levantá-las, quando isso for possível sem deteriorar a coisa.

Ø Sendo de má-fé, só terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias, assim como não terá o direito de retenção. O Código determina a compensação do valor das benfeitorias com o valor dos danos que possuidor atual tenha que indenizar ao legítimo.

PROPRIEDADE

·        Conceito

9  No direito positivo, a ideia de propriedade esteve presente desde o Código Hamurabi, mais de dois mil anos antes de Cristo, e ganhou seus contornos mais fortes quatro milênios mais tarde, no Código Napoleão.

9  No código de Hamurabi, com conteúdo mais social, dispunha que “a sacerdotisa, o mercador ou outro feudatário poderá vender seu campo, pomar e casa desde que o comprador assuma o serviço ligado ao campo, ao pomar e à casa”.

9  Já o código Napoleônico, com conteúdo mais individual, de acordo com o art. 544 “a propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, contanto que delas não se faça uso proibido pelas leis e pelos regulamentos”.

9  Pode-se, atualmente, conceituar a propriedade, chamada classicamente de domínio, como o direito que vincula um sujeito – proprietário – a toda a coletividade, com relação a um bem – por um lado, atribuindo ao proprietário os poderes de usar, fruir, dispor e reivindicar, e o direito de possuir o bem, assim como o dever de, no exercício desses poderes e desse direito, atender à função social do bem, e, por outro, impondo à coletividade o dever de respeitar a propriedade alheia, concedendo-lhe, por meio do Estado que a representa, o direito de exigir que seja cumprida a função social.

·        Poderes da propriedade

9  Consistem em quatro poderes, conforme art. 1.228 do CC:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

1)    Poder de usar

Ø Chamavam de ius utendi.

Ø Ter o bem à disposição, para dele se servir e para guardá-lo, ou apenas para guardá-lo.

Ø O acesso aos frutos naturais do bem se enquadra neste poder.

2)    Poder de fruir

Ø Os romanos chamavam de ius fruendi.

Ø Conhecido também como direito de gozar.

Ø Consiste em captar as vantagens geradas pelo bem, como os frutos industriais e civis, os produtos, e quaisquer outras utilidades que o bem produzir.

Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem,

ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.

Ø Art. 1.232 do CC: Refere-se aos casos em que o proprietário reivindicante perde o direito aos frutos para o possuidor de boa-fé que os percebeu, e à questão dos produtos minerais, inclusive do subsolo, que a CF estabelece serem propriedade da União.

3)    Poder de dispor

Ø Chamava-se de ius abutendi.

Ø Possibilidade de dar ao bem um determinado fim, ou emprego, como o consumo, a alienação etc.

4)    Poder de reivindicar

Ø Consubstancia-se na faculdade de perseguir o bem (ius persequendi) e tomá-lo de quem quer que o possua ou detenha injustamente.

9  Direito de possuir

Ø A posse consiste no exercício de fato, pleno ou não, de poderes inerentes à propriedade. Por essa razão, além dos quatro poderes mencionados, a propriedade também concede ao proprietário o direito de possuir o bem, que os romanos chamavam de ius possidendi.

·        Fundamentos da Propriedade: Teorias.

1)    Teoria da ocupação:

Ø Sustentada em especial por Kant.

Ø O sujeito adquire a propriedade pelo simples fato de se assenhorear da coisa.

Ø Não explica qual o fundamento racional de o sujeito se tornar proprietário daquilo de que se apropria.

Ø Afirma um fato, não constrói uma doutrina.

2)    Teoria do Trabalho

Ø Pensada originalmente por Locke, posteriormente adotada, entre muitos, por Jhering.

Ø Proprietário deve ser quem, por seu trabalho, dá destinação social à coisa.

Ø A propriedade não se relaciona com a atividade do proprietário – em outras palavras, a análise histórica não revela ser o trabalho realizado no bem o fundamento de os grupos primitivos, inicialmente, e as grandes sociedades, hoje, aceitarem e protegerem a propriedade.

3)    Teoria da Lei

Ø Esposada por Hobbes, Montesquieu e Bentham.

Ø O sujeito somente tem a propriedade em razão de a lei lhe garantir esse direito.

Ø Cuida do fato, mas não o explica. É certo que não há propriedade se a lei assim não determinar, mas qual o fundamento de a lei reconhecer a propriedade?

4)    Teoria do instituto de conservação

Ø Adotada por Beviláqua.

Ø Cesar Fiuza se refere como teoria da natureza humana.

Ø É o instituto de conservação, que impele a pessoa a tomar para sai as coisas que lhe são úteis e necessárias.

Ø As sociedades e os ordenamentos jurídico reconhecem o direito de propriedade porquanto a ideia de propriedade é natural.

·        Função social da Propriedade

9  Nossa cultura jurídica, hoje, em um novo modelo de Estado, revela-se traumatizada pelo individualismo exacerbado da era pós-Revolução Francesa.

9  A ideia de função social da propriedade não é nova. Ela ficou adormecida, ao longo do século XIX, para que o povo tivesse acesso ao direito de propriedade.

9  O domínio ganhou o caráter absoluto que ficou positivado no art. 544 do Código de Napoleão para afastar a ingerência maléfica do Estado e do senhor feudal consagrada pela tripartição em domínio iminente (do Estado), domínio direto (do senhor) e do domínio útil (do vassalo). O camponês tinha que dividir com o rei e o senhor o resultado do seu trabalho.

9  A noção de propriedade é natural, tanto que mesmo os animais se apoderam daquilo de que precisam para sobreviver, e se defendem de usurpadores.

9  A função social consiste na manutenção do bem-estar social, na dinâmica dos bens e na circulação de riquezas para que as pessoas tenham acesso aos bens de que necessitam e para que a economia seja impulsionada, gerando empregos e renda.

9  A importância de se determinar se um bem cumpre ou não sua função social se refere à possibilidade de intervenção do Estado nos casos em que a resposta á negativa.

9  O Código Civil traça duas normas gerais sobre a função social, cujo descumprimento, por consistir em ato ilícito, pode gerar o dever de indenizar:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

9  O § 1º autoriza o Estado a impor sanções civis ou criminais ao proprietário que descumpre a função social, de acordo com o disposto nas leis especiais.

9  O §2º cuida dos chamados atos emulativos. O direito de propriedade não legitimava a prática de atos cujo único objetivo fosse o de prejudicar outrem, sem trazer nenhum benefício ao proprietário.

9  O comando do § 2º inclui na ideia do ato emulativo um elemento subjetivo (intenção de prejudicar outrem) considerado incompatível com o sistema de responsabilidade civil por abuso de direito vigente entre nós.

9  A ideia foi esclarecer que se proíbe o ato emulativo, porquanto implica descumprimento da função social da propriedade, em caráter objetivo, sendo suficiente que se demonstre um dano sofrido em razão do abuso da propriedade, independentemente da prova da “intenção de prejudicar”.

·        Propriedade Plena e Propriedade limitada

9  Classificar a propriedade em plena ou limitada consiste na possibilidade de o proprietário transferir algum dos poderes que o domínio lhe concede.

9  Propriedade plena ocorre quando todos os poderes do domínio encontram-se nas mãos do proprietário.

9  Quando o proprietário transfere a outrem algum dos poderes do domínio, faz nascer para este um direito real sobre coisa alheia tendo por consequência que a propriedade torna-se limitada.

9  A propriedade presume-se plena.

9  A propriedade se considera também limitada quando não reveste seu caráter perpétuo, ou seja, quando sujeita a condição resolutiva.

·        Extensão da propriedade do solo

9  No Direito Romano, dizia-se que a propriedade se estendia “do céu ao inferno”.

9  Conforme o critério utilitário adotado pelo nosso Direito, a propriedade do solo abrange também o subsolo e o espaço aéreo correspondentes, “em altura e profundidade úteis ao seus exercício”, nos termos do art. 1.229, “não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las”.

9  A propriedade do solo não abrange a dos recursos minerais, dos potenciais de energia elétrica e dos monumentos arqueológicos, os quais pertencem à União. Ressalva-se o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, contanto que não se submetam à transformação industrial.

9  Com relação às águas, sabe-se que pertencem elas aos Estados, sejam superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes ou em depósito, salvo as que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, estendam-se a território estrangeiro ou dele provenham. Neste caso será propriedade da União.

·        Limitações ao direito de Propriedade

9  Restrições Constitucionais – São aquelas impostas pela Constituição Federal. 

Art. 5º inciso XXV:

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

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 Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.”

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Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.”(g.n)

9  Restrições Administrativas – Estas são mais numerosas:

a)Decreto Lei nº 25 de 30-11-1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico Nacional. – arts. 17 e 18 e art. 22:

Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruídas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cinquenta por cento do dano causado.

Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá pessoalmente na multa.

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Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto.

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Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessoas naturais ou a pessoas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência.

b)Decreto Lei nº 7.917, de 30-08-1945, dispõe sobre a zona de proteção dos aeroportos:

Art. 5º Area de circulação é aquela que visinha ao aeroporto, o contorna na largura de 3.000 metros.

9  Limitações de Natureza Militar –  São numerosas, sendo as mais importantes:

a)     Decreto-Lei nº4.812 de 8-10-1942, dispõe sobre requisição de móveis e imóveis necessários às forças armadas, e à defesa passiva da população.

b)    Decreto-Lei nº6.430 de 17-4-1944, prevê sobre transações de terras, particulares na faixa de cento e cinquenta quilômetros ao longo da fronteira do território nacional, bem como sobre alienação, transferências e enfiteuse.

c)     Decreto-Lei nº3.437 de 17-04-1941, estabelece providências a respeito de aforamentos de terrenos e sobre a construção de edifícios em zonas fortificadas, vedando, outrossim, a sua reconstrução nas proximidades dos terrenos das fortificações, dentro dos limites enunciados.

d)    Decreto-Lei nº4008 de 12-1-1942, dispõe sobre a requisição de bens destinados ao transporte aéreo.

e)     Decreto-Lei nº6634 de 2-5-1979, dispõe sobre faixa de fronteira

f)      Lei nº 5.130 de 1-10-1966, dispõe sobre as zonas indispensáveis à defesa do país e dá outras providências.

9  Limitações Destinadas à proteção da lavoura, do comercio e da indústria

Ø Quanto à lavoura, importante mencionar as disposições legais que proibiram o plantio de novos cafeeiros e instituíram as quotas de equilíbrio(Decreto Lei nº3380 de 1-7-1941, outrossim é digna de realce as normas que tratam do aproveitamento das canas, visando à limitação da produção(decreto-lei 3855 de 21-11-1941.)

Ø Quanto ao Comércio, importante ressaltam-se as restrições sobre propriedade, transferência, penhor ou caução das ações ou quotas de capital dos bancos de depósito(Dec. – lei n. 3.182, de 9-4-1941) e as relativas aos direitos de proprietário ou sócio, ou ainda sobre ações de estabelecimento bancários que se dediquem à venda de títulos da dívida pública(dec.-lei 3.545, de 22-8-1941).

Ø Quanto à Indústria, devem ser postos à análise os seguintes diplomas:

a)Decreto – lei nº6.213 de 20-01-1944, em que se deparam as limitações referentes aos cafés torrados e moídos;

b)Decreto-lei nº 4.661, de 4-9-1942 que dispõe sobre a requisição da produção de álcool pelo Instituto do Açúcar e do Álcool.

c)Decreto-lei nº5.428, de 27-4-1943, que prevê a respeito do controle da indústria nacional de artefatos de borracha, cuja distribuição é regulada pelo Decreto-lei nº6122, de 18-12-1943.

9  Limitações Decorrentes das Leis Eleitorais - O Código Eleitoral, Lei nº4737, de 15-7-1965, encontra importante restrição ao direito de propriedade, porquanto, em seu artigo 135 §3, preceitua que a propriedade do particular deve ser cedida, obrigatória e gratuitamente para o funcionamento das mesas receptoras, nos dias de eleição. A desobediência, constituirá infração eleitoral, vide artigo:

Art. 135. Funcionarão as mesas receptoras nos lugares designados pelos juízes eleitorais 60 (sessenta) dias antes da eleição, publicando-se a designação.

§ 1º A publicação deverá conter a seção com a numeração ordinal e local em que deverá funcionar com a indicação da rua, número e qualquer outro elemento que facilite a localização pelo eleitor.

§ 2º Dar-se-á preferência aos edifícios públicos, recorrendo-se aos particulares se faltarem aqueles em número e condições adequadas.

§ 3º A propriedade particular será obrigatória e gratuitamente cedida para esse fim.

9  Limitações da Lei Penal - Como efeito da Condenação Penal, resulta para o sentenciado, além das demais sanções, a perda, em favor da União, dos instrumentos do crime, do respectivo produto ou de outro bem ou valor que constitua proveito auferido com a prática do fato criminoso. (CP art. 91, n. II, letras a e b), senão vejamos:

Art. 91 - São efeitos da condenação:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso..

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Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

9  Restrições da lei Civil - São inúmeras e dentre as principais podem ser indicadas as seguintes:

a)CC art. 1277 a 1298, relações decorrentes do direito de vizinhança: